不上班的理由该由谁举证

　　案例：小徐最近遇到一件烦心事。今年4月初，部门经理说有客户投诉她的服务态度差等，要对她进行处理。小徐当时认为自己没有什么错，客户投诉不是事实，为此和经理争了起来。经理当即要她停职反省，小徐一气之下就回了家。到了月底，公司寄来退工单，以旷工为由解除与小徐的劳动合同。小徐认为是经理要她回去的，不属于旷工，所以就申请了劳动仲裁。但仲裁委员会根据单位提供的考勤记录认定小徐旷工，对她的请求未予支持。

　　解析：小徐的问题涉及劳动合同解除纠纷中举证责任的确定。根据民事诉讼证据规则及审理劳动争议适用法律的司法解释的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。许多人常常简单地把这句话理解为凡劳动合同解除纠纷的举证责任都在用人单位，这种理解是片面的。

    劳动合同的解除可以是用人单位提出，也可以是劳动者提出。上述举证责任倒置的情况仅指由用人单位作出解除决定的情形，其举证内容也主要针对解除行为的合法性而言。

　　在诉讼中经常会碰到劳动者与用人单位各执一词，用人单位称劳动者在发生争执后自行离职，而劳动者则主张用人单位口头解除劳动合同。此类情况，根据证据规则的规定，首先应由主张权利的一方证明系对方先解除合同。就这个问题，因为口说无凭，有些劳动者在诉讼中往往非常被动。对于小徐与单位之间劳动合同解除的争议，因为单位已经出具了退工单，因此应由单位对解雇合法性进行举证，即其首先要证实小徐旷工的事实客观存在。由于用人单位系劳动关系中的管理方，相关资料多由其掌握，故劳动者在法定工作日是否提供劳动通常应由单位举证，其相应的依据多为员工的考勤记录等。而对于劳动者而言，正常出勤、按约提供劳动是其应尽的合同义务，对于未正常出勤提供劳动的，劳动者应当举证证明存在正当理由，否则即会被视为旷工。

　　该案例中，小徐4月初后未上班事实确凿，尽管其称是经理要她停职反省故而不上班，但未能提供任何证据，故得不到仲裁支持。建议劳动者：再遇到此类争议一定要冷静对待，有不同意见可通过正常途径反映，或提请工会组织或人民调解组织协调处理。对于停职检查等严重影响劳动合同履行的，应要求单位出具书面的处理意见，或收集其他旁证材料等，切忌一走了之。