用人单位“末位淘汰”员工违法
经营企业都喜欢使用优秀员工，要裁也要裁减那些业绩欠佳、表现不好者。于是，无论用人单位以什么标准对员工排名次，排名末位者心里难免惴惴不安。小贺本季度业绩不好，但完成销售定额不成问题。不过，他仍然担心自己在同事中的排名。因为，按照公司规定，如果他本季度排名在最后两位，即面临被炒鱿鱼危险。
记者日前核实情况时该公司答复：预计本季度还会有4-5%的销售人员离开岗位，这是本单位例行人员流动计划，不是裁员，也不是末位淘汰。小贺认为这是说谎：“公司一直采用末位淘汰制度。部门经理有权在每个季度对其所属员工进行全面考核、打分、排名次，然后，根据考核后排列的名次，辞掉排在末位的一到两名员工。自被媒体揭露批评后公司换了说法，其实还在坚持错误。”
究竟该公司将“末位”员工扫地出门是经常性裁员、还是末位淘汰或人员正常流动，路民律师肯定地说：该公司“采用末位淘汰”解除员工劳动关系的做法不仅是没有法律根据，而且违背法律众所周知，订立、变更、解除劳动合同是劳动者和用人单位双方的法律行为，用人单位不可以单方随便决定。员工考核成绩排名末位，有两种可能性：其一，不胜任工作而处在末位；其二，胜任工作而处在末位。如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以提前三十日以书面形式通知本人，然后解除与劳动者的劳动合同。而如果劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，虽然他的成绩排在末位，但并不属于“不胜任工作”，也不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的几种情况。因此，公司不能以小贺的工作业绩排在末位为由，解除他未到期的劳动合同。
既如此，用人单位为何明知故犯？路律师说，这是因为不少用人单位将“末位淘汰”当作追求高绩效的一种手段。其常见的做法是每隔一段时期，通过对职工的考核、打分、排名次，淘汰掉排名在最后的一名或者几名职工，或按一定比例淘汰职工。这种淘汰，有的是内部淘汰，即调整职工的工作岗位。有的则是外部淘汰，即解除职工的劳动关系。这此单位认为通过“末位淘汰”不断地优胜劣汰，可以促进人员优化，改善经营业绩，起到的是鼓励先进、鞭策后进的作用。
然而，他们没有看到“末位淘汰”的弊端。采用“末位淘汰”有不少负面效应，除存在不公平现象外，还侵犯职工的合法权益。例如：由于“末位淘汰”的压力，必将导致过度竞争和同事之间的不合作。对新员工而言，由于经验的不足，却没有适应期。个别企业通过员工互评来产生“末位员工”，在这里更容易掺杂个人的主观好恶。更不用说，还有一些人只是其个人特长不适合现有岗位，能力没有得到发挥而排名靠后。事实上，一些企业实行“末位淘汰”制时，不仅不区别考虑以上各种因素，也不制定具体的考核标准及评分依据，只要员工排在“末位”，立即将其辞退，这种做法无疑会侵犯职工的合法权利。
我国《劳动法》、《劳动合同法》对用人单位调整工作岗位的权利和解除劳动合同的权利有严格定义。所谓淘汰，即是解除劳动关系或者调整工作岗位。“末位”不是员工违纪，只不过与《劳动法》中的“不胜任”很像，绝不能将二者划等号。换句话说，即使员工不胜任，企业获得的也只是调整工作岗位的权利，并没有获得解除劳动合同的权利。所以，以“末位”为由解除劳动合同没有法律依据，法律不应当支持。更何况“末位淘汰”是以“末位”排序代替考核，规避法律关于不胜任的规定，违背《劳动法》保护劳动者的精神。
另外，小贺所在公司想把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，也是不行的。因为《劳动合同法实施条例》第13条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”再者，《劳动合同法》解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”，并特别删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。因此，用人单位终止劳动合同只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，不能创新其他形式。当然，公司把“末位淘汰作”为一种内部激励机制，如果规定对考核业绩排在末位的员工不续签劳动合同，则是无可厚非的。
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