工伤依法维权难 "先行支付"制度成"镜花水月"？

　　“两年多时间过去了，我们的维权到什么时候才是个头？”刘冬子见到记者时几次问这句话。

　　12月4日早8时，河北石家庄市的气温接近0摄氏度。在石家庄市人社局门前，因工伤死亡农民工丁雄超的妻子刘冬子，已经带着一个3岁、一个5岁的孩子和年迈的婆婆，从40多公里外的家赶了过来，向记者和相关政府部门反映情况。刘冬子说，孩子爸爸工伤死亡两年多了，她们分文赔偿金都没拿到手。官司一场接一场，可到现在什么结果也没有。失去丈夫，她一家三口就靠低保过日子，一个季度1100元。因为孩子小，离不开人，她想打工都打不成。“《社会保险法》第41条规定，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。可怎么就落实不了呢？这不成了镜中花水中月了？”

　　丈夫工伤意外身亡

　　2010年7月24日，刘冬子28岁的丈夫丁雄超在建筑工地上突发疾病，经抢救无效死亡，工友们都说他是“热死的”。

　　“丁雄超身体健壮，从来没有生过什么大病。在家时干农活，农闲时四处打工挣钱。”刘冬子说，因为有他，那时的日子过得不错。2010年3月，经本村一个姓赵同乡介绍，丁雄超来到石家庄“公园首府”建筑工地打工，从事绑钢筋工作。他留在家里的一张工资条显示，月工资4572元。

　　2010年7月24日下午，丁雄超照例在建筑工地的22楼顶上干活儿。大约5时左右，丁雄超告诉工友自己头有点晕，难受，可能是中暑了，要休息一会儿。10分钟后，工友们发现不对劲了，其意识不清、呕吐。众人赶紧把他从22楼背到了一楼，并拨打120急救电话，将丁雄超送至距工地最近的一家省级大医院抢救治疗。

　　刘冬子说，急诊科医生给丁雄超做了CT等项检查，初步诊断是：“脑血管病，右侧丘脑出血破入脑室伴脑室铸型，梗阻性脑积水……”当晚院方对其进行手术。

　　两天后的7月26日下午5时，家人为丁雄超办理了出院手续，转到距家较近的新乐市医院。同日晚7点37分，医院宣告其死亡。

　　维权过程一波三折

　　妻子刘冬子说，丁雄超死后，一些村民和工友建议先不要火化尸体，与用工单位商议好赔偿事宜后再说，“留着尸体能赔得快，赔得多。”但这事让丁雄超的哥哥丁雄飞劝阻住了，他是家里唯一上过大学的人，现在石家庄24中学任教。他对家人说，咱们不做那样的事儿，要依法维权。

　　“可我万万没有想到，依法维权这么难！”安葬了弟弟后，哥哥丁雄飞受弟妹的委托，就成了这起维权案件的全权代理人。丁雄飞说，他首先找到石家庄市劳动行政部门，得到的答复是先要确立死者的劳动关系，弟弟没有与用工单位签订书面劳动合同，并且该建设工程还涉及分包，因此与用工单位的劳动关系不明确。人社局建议其先通过劳动仲裁确认与用工单位的劳动关系后，再推动案件进展。丁雄飞随后代表弟妹刘冬子向仲裁委提出确认劳动关系的申请。

　　2011年6月7日，石家庄市劳动争议仲裁委作出裁决，确认丁雄超与石家庄市三建建业集团有限公司(下称三建公司)存在事实劳动关系。

　　然而，三建公司不服仲裁裁决，向石家庄市裕华区法院提起诉讼认为：“公园首府”工程总承包是“三建公司”，但其下属石家庄市新石旭东建筑劳务公司(下称旭东劳务公司)分包了其中的部分劳务工程。旭东劳务公司才是丁雄超的用工单位。

　　2011年9月13日，裕华区法院作出一审判决，认为丁雄超虽未与旭东劳务公司签订劳动合同，但丁雄超与该公司存在事实劳动关系，三建公司与丁雄超不存在劳动关系。

　　一审判决出乎哥哥丁雄飞的预料，因为早在2006年建设行政部门就宣布，“包工头”将退出历史，但在现实中，“包工头”仍然存在，法院认定转包合法存在。原来像弟弟这样的打工者，打工途径和待遇其实与过去没有什么实质变化，分包的公司下面，还有层层小包工头。

　　丁雄飞告诉记者，其实，弟弟与谁存在劳动关系并不重要，倒是三建公司想撇开与弟弟存在事实劳动关系才引起他的警惕。他说，旭东劳务公司其实和三建公司是一家子，在一个办公楼里办公，他查过旭东劳务公司的工商登记资料，注册资金只有50万元，且三建公司还是它的大股东。他担心的是，将来官司胜了找不到债主。

　　12月4日，记者到旭东劳务公司了解情况，旭东劳务公司确实在三建大厦的三楼办公。因为对情况不熟，一个门一个门地敲，一位工作人员问：你找哪个“旭东”公司，这里十几个呢！

　　丁雄飞说，依相关法规，基础工程和主体工程应当由总承包亲自完成，不允许再发包或分包给他人，这是国家的强制性规定，据此，和弟弟产生劳动关系的就应该是三建公司，法院怎么就判决他们之间不存在劳动关系呢？为此，他们向石家庄市中级人民法院提起上诉，要求认定三建公司与弟弟丁雄超存在事实劳动关系，但之后因为有人劝他说，确认劳动关系就用了一年多，你打算什么时候为弟弟打完这场官司，让弟妹一家过上正常的日子？于是，在征求了弟妹的意见后，他又代表弟妹撤回了上诉。2011年12月19日，石家庄市中院作出准予撤诉的裁定。

　　今年1月初，刘冬子以分包商旭东劳务公司为用人单位，提出为丁雄超工伤认定申请。今年6月25日，石家庄市人社局作出127号认定工伤决定书，认定丁雄超突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条之规定，属于工伤认定范围，认定为视同工亡。但旭东劳务公司不服工亡认定结论，理由是其发病至死，超过了48小时，于是，向河北省人力资源和社会保障厅申请行政复议。今年10月16日，河北省人力资源和社会保障厅作出行政复议决定：“予以维持”。

　　然而旭东劳务公司对此结论仍表示不服，公司经理告诉记者，他们已于12月3日，就是在记者采访的前一天，向法院提起诉讼……

　　亲属期盼先行支付

　　“两年多时间过去了，我们的维权到什么时候才是个头？”刘冬子见到记者时几次问这句话。

　　丁雄飞对记者说：“两年多了，我依法维权的结果是至今没有给弟妹和两个小侄子拿回一分钱，甚至连弟弟的丧葬费都没有讨回来，自己还搭进了许多费用。”他说，弟弟死时大侄子只有两岁多，小侄子才8个月，一场变故，让弟妹一家、他的父母和刚工作不久的他都陷入生活困境。因为买不起奶粉弟妹就给孩子喝豆浆粉。当时他想，有了工亡抚恤金她们孤儿寡母的日子能稍微好过些，但真没想到依法维权这么难，这么漫长。他说，他现在成了村里的笑话。

　　一位法律业内人士针对此案告诉记者，农民工发生工伤，特别是没有缴纳社会保险的，发生在建筑行业的维权案件，农民工和他们的家属真是流血又流泪，因为索赔的程序太复杂、过程太漫长。这位业内人士为丁雄飞粗略地进行了程序计算：确认劳动关系，要经过一次劳动仲裁和两级法院审理，共三个程序阶段；申请工伤认定，一个行政程序阶段，不服认定结论的，要经过一次行政复议和两级法院行政诉讼；之后是进行工伤等级鉴定程序阶段。工伤赔偿金额和相关待遇发生争议，还要经过一次劳动仲裁和两级法院审理，也是三个程序；最后是申请法院强制执行。以上合计为12个程序阶段，全部下来时间可达5年以上。他说，如果发生申请再审程序和工伤等级鉴定的异议程序，则时间会更长。

　　丁雄飞说，2011年7月1起施行的《社会保险法》规定了“先行支付”制度，即被认定为工伤的职工或近亲属，有权要求社会保险经办机构先行支付工伤待遇和抚恤金。对于未参加工伤保险社会统筹的用人单位，由社会保险经办机构追偿。为此，国家人社部门还制定了《社会保险基金先行支付暂行办法》，对这一法律规定进行了细化。他曾就此向相关部门提出要求，能否“先行支付”部分钱款，让弟妹一家生活下去，但至今没有结果。

　　相关部门称无先例

　　在石家庄市人社局，工伤保险处负责人告诉记者，丁雄超的案件他比较了解。就其提出的先行支付问题，目前看没有可能。“在石家庄乃至全省，先行支付还没有一例。”这位负责人说，据他掌握的情况，全国也没有对未入社会保险的人员有“先行支付”的案例，因为先行支付牵涉问题很多，人社部门无法操作。

　　记者从人社部门了解的情况是，依据现行政策，各地参保单位缴费形成的工伤保险基金，实际享受者是广大参保职工，这是按照权利与义务对等原则执行的。经办机构从理论上讲，也无权将基金随意支付给未参保缴费的用人单位或个人使用。这种先行支付就带来几个问题无法解决：

　　第一，难以掌握先行支付业务的受理尺度。先行支付的情形多发生在两种情况下：一是第三人不支付或无法支付，二是用人单位不支付或无法支付。在这种情况下，社保经办机构比照什么样的尺度向未参保人员先行支付？以哪个部门或职工出具的材料证据参考？特别是在确定工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金等待遇时，相关部门如何确定未参加工伤保险职工的平均工资水平以落实执行标准？

　　第二，基金安全会因先行支付增加风险。先行支付制度的实施要以保险基金安全为前提，保险资金依赖于工伤保险基金的积累，对未参保人员实施先行支付则意味着工伤保险基金又增加了新的支付压力。这一制度旨在更有效地保障工伤职工权益，但给予保险基金带来的风险却不可小视，如果第三人或用人单位有意规避、逃逸事后追偿，在没有政府财政贴补的情况下，保险基金必然受到的安全危害，直接受损的则是积极参保人员的利益。

　　第三，人社部门难以承担因先行支付发生的追偿不到位后果。向职工先行支付后，向未缴纳社保的第三人或用工单位追偿支付的钱款，需要卫生、工商、司法、人社、财政的相互协作，因此先行支付的可操作性非常关键。《社会保险法》和暂行办法并没有对追偿作出具体而明确的规定。《暂行办法》也只明确了社保经办机构并不因为先行支付而取得绝对代位求偿权，职工仍可以向第三人或单位要求获得工伤医疗费和工伤保险待遇，这些都给先行支付的日后追偿带来了难题。

　　据相关部门发布的2011年度人力资源和社会保障事业发展统计公报显示，中国农民工总量为2.53亿人，同期农民工参加工伤保险人数仅为6828万人，也就是说1.8亿多人没有参加工伤保险，未参保比例超过了70%。公报同时显示，由于我国工伤待遇索赔程序十分复杂繁琐，未参保劳动者为获赔所花费和等待的平均时间长达2.02年。

　　12月4日中午，从政府信访部门回来的丁雄飞在电话里告诉记者，说他和弟妹去政府相关部门又挂了个号。他说，弟弟的事像压在他心上的一块石头，这件事画不上句号，他不知道如何向年迈的父母、幼小的侄儿、拉扯着两个孩子的弟妹交待。当从记者处得知旭东劳务公司不服行政复议结果，已向法院提起诉讼的消息后，记者从电话里感受到他的懊恼和沮丧，他沉默了好一会儿说，帮帮我们吧。